移交刑事案件的行政处罚问题探讨

          目前，基层监管执法部门对食品药品刑事移交案件是否可以处罚的问题存在一定程度的困扰。执法实践中，我们在案件移交前、案件移交后和案件退回后这三个时段均都有施以处罚的案例，也有都不处罚的案例。

   对此，笔者认为应当有一个清晰地认识和操作标准。

《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”；还规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。

   由此可见，法律并不禁止行政机关对刑事移交案件进行行政处罚，否则也就没有“折抵刑期”“折抵罚款”的可能和必要了。

   按照《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》的规定，行政执法机关在移送案件时，已经作出行政处罚决定的案件应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的案件原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。 

   笔者认为，此政策和法律相一致，认可了行政机关对刑事移交案件的行政处罚，但是，文件很明显并不提倡行政处罚，其基本精神还是先刑事后行政。执法人员不得不斟酌，在执法实践中该怎么做比较好。

（一）处罚后再移交不妥当

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定称：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”

  该条规定对行政机关移交案件的时间点和时限没有具体规定，但是明确指出移交案件的时间段是在“行政执法机关在依法查处违法行为过程中发现违法行为涉嫌构成犯罪”。因此，执法人员在案件调查的进程中基本确认违法行为是否涉嫌犯罪时，应该在第一时间向公安机关移交案件。如果在此情况下想要处罚后再移交，需要经过案件合议、行政处罚事先告知、陈述申辩、行政处罚决定等程序，移交时间必然被大大拖延。如果在此期间出现意料之外的严重后果，一旦追究徇私舞弊、不移交刑事案件的责任，监管部门负责人和办案人员必然要处于十分被动的境地，笔者认为，药械刑事案件还是应当在案件查处的第一时间立即移交。

（二）案件移交后再处罚有失正当

《行政处罚法》没有对刑事移交案件可以给予的行政处罚时间有所规定，似乎在人民法院作出判决前都可以，但从《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等文件精神来看：案件移交前，监管部门作出行政处罚还勉强可以接受，但案件移交后再给予处罚就不太合适。

  案件移交后，刑事程序已经启动，无论从先刑事后行政的角度还是从维护执法机关公信力的角度，行政部门同时对当事人处罚是有失公允的。

（三）案件退回后，必须依法严格处理

  　根据中办发〔2011〕8号文件规定，公安机关作出不立案决定或者撤销案件的，应当将案卷材料退回行政执法机关，行政执法机关应当对案件依法作出处理。人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免于刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。 

  　因此，食品药品监管部门对公安机关、检察机关和人民法院退回的应当做出行政处罚的案件，必须依法作出处理，不得姑息牵就或者放纵，否则会构成失职、渎职。